行为保全问题研究——对《民事诉讼法》第100-105条的解释

行为保全的功能在于给予债权人预防性的紧急权利保护。无论针对诉前行为保全还是诉讼行为保全,法院均应进行两阶层审查:首先审查保全请求权,其次审查保全理由,也即情况紧急、申请人面临难以弥补之损害的风险。针对保全请求权和保全理由,申请人均应进行主张与证明,但对此可采降低的证明标准,也即只需达到优越盖然性的证明尺度即可;而且,法院在对保全理由进行审查时还应当进行利益衡量,并遵循比例原则。在保全裁定的内容方面,法院获得一定的裁量空间,并应当采取最恰当和最温和的措施。此外,在是否命令申请人提供担保以及担保的数额与方式、是否进行庭审以及是否提起本案主诉等方面,法官亦拥有裁量权限。鉴于法官责任重大,未来可考虑例如在知识产权法院进行紧急法官的试点试验,并架设网站统一公布保全判决,这对于积累判例经验和统一法律适用不无益处。最后,在制定单独的家事与非讼程序法之际,还应考虑到"人身安全保护裁定"在既判力方面的特殊性。