商事组织法中的强制性和任意性规范——以董事会制度为例

对商事组织法中的任意性规范和强制性规范的一般看法是任意性规范促进自由而强制性规范则相反。法律现实主义和批判法学认为"强制"并非仅仅表现为约束,也包含一定"选择"。因此,商事组织法中的强制性规范事实上也具有一定"选择性"。人们传统上认为商事组织法仅仅增加任意性规范即可,但事实上仅仅增加任意性规范可能非但无法保障个人自由、反而可能会成为侵害个人自由的工具。立法对强制性和任意性规范的配置因而应以法律实效的实质分析为基础,而不应取决于规范类型是任意性规范还是强制性规范。打破任意性规范和促进自由选择之间虚假的对应关系,让妨碍自由选择的原因显明出来并在立法、司法过程里直面这些问题,法律才更有可能促进自由选择。