网络服务提供者的商标侵权责任认定——兼论《侵权责任法》第36条及其适用

关于网络服务提供者的过错,商标法与侵权责任法的规则是一致的。《侵权责任法》第36条第3款中的"知道",不应被解释为包括过失意义上的应知,而仅包括实际知道和其证据法上的衍生类型"很可能知道";"知道"的证明中,法官应适用高度盖然性标准,根据网络服务的内容、所涉民事权益的类型、应采取的必要措施的类型来确定"红旗规则"在不同情形下的适用标准。网络服务提供者应采取的必要措施,应是对预防和制止侵权行为最有效的措施,但网络服务提供者就此仅承担行为义务而非结果义务,此外,必要措施不应对网络用户的权益造成不应有的损害。但在通知—删除程序方面,《侵权责任法》第36条第2款的"通知—删除规则"规定的是权利人的实体请求权,与著作权法领域的通知—删除制度在性质和内容上均不同,在没有生效法律文书作为依据的情况下,该条款不能发挥作用,因此应在商标法领域另行引入著作权领域的程序性通知—删除制度。